Uma tese alternativa ganha força nos bastidores do STF (Supremo Tribunal Federal) à possibilidade de prisão de condenados em segunda instância: a necessidade de esperar uma decisão final do STJ (Superior Tribunal de Justiça), ou seja, o terceiro grau de jurisdição.

A tese foi apresentada pelo ministro Dias Toffoli em 2016, quando o tribunal firmou o atual entendimento que avaliza a prisão de quem tem sentença condenatória em segunda instância. Na ocasião, Toffoli foi voto vencido.

O tema voltou à tona nos bastidores do STF nos últimos dias após a condenação do ex-presidente Lula pelo TRF-4 (Tribunal Regional Federal) na quarta (24) por corrupção passiva e lavagem dinheiro a 12 anos e 1 mês de prisão. A sentença permite que Lula possa ser preso após recursos no próprio TRF-4.

Com a decisão sobre o petista, a presidente do Supremo, Cármen Lúcia, sinalizou a pessoas próximas a disposição em rediscutir em plenário a questão da prisão –movimento que já vinha ocorrendo por parte de outros colegas dela nos últimos meses.

Diante da iminência de um novo julgamento, ministros têm conversado sobre o que classificam, em conversas reservadas, de solução intermediária: reverteriam o entendimento anterior, mas abrindo a possibilidade de início da execução da pena após análise dos recursos pelo STJ, e não somente depois dos recursos no Supremo.

Seria uma saída que, na avaliação de ministros, poderia mudar o placar apertado de 6 a 5 na votação que decidiu pela autorização de prisão após condenação em segunda instância.

Entre esses seis votos estava o de Gilmar Mendes, próximo de Toffoli e que já disse ser favorável a essa solução pelo STJ. “Manifesto, desde já, minha tendência em acompanhar o ministro Dias Toffoli no sentido de que a execução da pena com decisão de segundo grau deve aguardar o julgamento do recurso especial pelo STJ”, disse Gilmar em maio de 2017 ao julgar um habeas corpus na segunda turma do STF.

Em seguida, destacou que o Supremo “não legitimou toda e qualquer prisão decorrente de condenação de segundo grau”, mas sim, que a corte admitiu a permissão da prisão a partir da decisão de segundo grau. “Mas não dissemos que ela é obrigatória.”

A saída da “terceira instância” não agrada a todos os magistrados, mas as sinalizações internas são de que a tese pode ter maioria em novo julgamento, uma vez que ministros podem mudar de posição. Houve ainda mudança na composição, com a entrada de Alexandre de Moraes.

Um colega de Gilmar, no entanto, diz, reservadamente, não ver espaço para fazer uma mudança, que seria vista como casuísmo e atrelaria o Supremo a uma salvação de Lula.

ARGUMENTOS

A tese de Toffoli considera interpretar o artigo 5º da Constituição, que determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Essa definição sobre “trânsito em julgado” pode ser entendida “como exigência de certeza na formação da culpa”, disse Toffoli em seu voto de 2016.

A justificativa por trás da necessidade de um tribunal superior analisar a condenação antes do cumprimento da pena tem como base o volume de condenações reformadas: nos bastidores do STF calcula-se que 1 em cada 10 condenações da área criminal são revistas pelo STJ.

Cabe ao STJ uniformizar a lei federal, o que inclui matéria penal. Por exemplo: dois casos semelhantes julgados em Estados distintos têm resultados diferentes. Quando o tema chega ao STJ, a corte define uma regra geral, que pode ser reformada pelo STF.

Se o assunto realmente voltar à pauta do Supremo, será a quarta vez em menos de três décadas que discutirá quando a pena pode começar a ser cumprida respeitando o princípio constitucional da presunção de inocência.

A primeira vez foi em 1991. Em 2009, a corte estabeleceu a exigência do trânsito em julgado para a execução da pena. Em 2016 mudou para prisão após condenação em segunda instância.

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Como pode ser a prisão de Lula

Condenado a 12 anos e um mês pelo TRF-4, o petista poderá ser preso com o fim do julgamento dos recursos na corte. Em seu voto, o juiz Leandro Paulsen determinou a execução imediata da pena, fazendo referência à súmula 122 do tribunal.

A súmula 122 do TRF-4 diz que: “Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.”

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POSSIBILIDADES DE LULA EVITAR A PRISÃO

1

Pedido de habeas corpus nos tribunais superiores (STJ e STF)
No caso do habeas corpus preventivo, os advogados podem entrar também com uma liminar, ou seja, pedido de caráter emergencial para que a prisão não seja efetuada até o julgamento do HC. A lei não define prazo para que o pedido de habeas corpus seja apreciado, mas determina prioridade em relação a outros recursos

Isso pode ocorrer ao mesmo tempo em que o TRF-4 analisa os recursos da defesa ou apenas quando o tribunal decidir pela expedição do mandado de prisão, com o fim do julgamento dos recursos

2

Mudança de entendimento do STF
O STF (Supremo Tribunal Federal) pode rever a atual jurisprudência que permite a execução da pena após condenação em segunda instância, antes de o TRF-4 determiná-la no caso de Lula. Desde 2017, duas ações que tratam sobre a questão estão prontas para ser julgadas

Cabe à presidente do Supremo, ministra Cármen Lúcia, pautar o julgamento

A votação de 2016, que determinou o cumprimento da pena a partir da sentença em segunda instância, foi apertada:
> Seis ministros posicionaram-se a favor
> Cinco contra
O ministro Gilmar Mendes, que votou a favor, já mudou de entendimento
O ministro Teori Zavascki, que morreu no ano passado e também votou a favor, foi substituído por Alexandre de Moraes, cujo posicionamento em relação ao tema ainda não é claro

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POSSIBILIDADES DE LULA DEIXAR A PRISÃO, CASO DETIDO

1

Obter um habeas corpus
Entrar com pedido de habeas corpus em um dos tribunais superiores

2

Decisão do TRF-4 impugnada pelos tribunais superiores
A defesa pode entrar com um recurso especial no STJ e um extraordinário no STF, para tratar de atos que violam a Constituição. Também seria possível questionar o cumprimento da pena. Em tese, os recursos podem ser colocados ao mesmo tempo, mas, normalmente, o STF espera o julgamento no STJ para realizar o seu

Quando o juiz aceita um pedido de habeas corpus?
O artigo 647 do Código de Processo Penal determina que o habeas corpus deve ser dado “sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”

O artigo 648 define a coação ilegal em sete casos:
“I – quando não houver justa causa;
II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei autoriza;
VI – quando o processo for manifestamente nulo;
VII – quando extinta a punibilidade”

Quais as chances de Lula conseguir um habeas corpus?

No STJ (Superior Tribunal de Justiça) parecem pequenas. O ministro Félix Fischer, relator da Lava Jato na corte, tem confirmado decisões do juiz Sergio Moro e do TRF-4

No STF são maiores porque a 2ª Turma, responsável pelos casos da Lava Jato, tem determinado a libertação dos presos. No caso do habeas corpus concedido ao ex-ministro José Dirceu, por exemplo, votaram a favor Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes

Para conseguir um habeas corpus no STF, entretanto, Lula precisaria, primeiro, ter o pedido negado pelo STJ, o que atrasaria a obtenção do benefício

(Folha de SP)